“量刑反制定罪”往往意味着罪名定性错误，而

我们倡导的例外情形实际上定罪和量刑两个方面高

度协调并且正确适用。质言之，寻衅滋事罪基本法定

刑最高为五年某种程度上也有些许的道理: 一是寻衅

滋事罪出于寻衅动机，比一般的犯罪在主观上更加恶

劣; 二是寻衅滋事罪不仅侵害个人利益，而且侵犯社

会法益; 三是寻衅滋事罪以情节恶劣、严重或者造成

严重混乱为要件，说明社会危害性较大。

寻衅滋事罪必须具备寻衅动机，但是这并不代表

其他罪名就不能出于寻衅动机，寻衅动机实际上无法

有效区分故意伤害罪和其他一般罪名，最典型的例子

就是寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡，寻衅滋事罪

已经无法规制，往往只能转而适用故意伤害罪或者故

意杀人罪，这时故意伤害罪或者故意杀人罪是包含了

寻衅动机的故意伤害罪或者故意杀人罪。另外根据

笔者补充性辅助地位的立场，尽管一个犯罪行为同时

符合寻衅滋事罪( 暗含着具备寻衅动机的主观内

容) ，也符合其他普通罪名，但是还是应当优先适用

其他普通罪名，既然允许适用其他普通罪名，那就意

味着其他普通罪名并不排斥寻衅动机。举例而言，甲

在某水果市场上以扰乱他人生意作为要挟，强拿硬要

多家商户财物 4000 余元，影响恶劣。有论者分析的

思路是，尽管甲侵犯了他人财产所有权，并且达到敲

诈勒索罪数额较大的标准，但是因为该案发生在水果市场，具有公共性质，使多家商户遭受财产损失，也使

消费者无法消费，所以，相比而言甲对社会秩序造成

的危害更为严重，应当定寻衅滋事罪。［

21］笔者不敢苟

同，该论者认为社会秩序法益重要性超过个人财产法

益，而且实际上运用了想象竞合犯的原理，但是笔者

基于补充性辅助地位的主张和立场，仍然坚持认为应

当优先适用普通罪名即敲诈勒索罪。当然，其论述对

甲的主观动机并没有进行考量和阐述，实属疏漏，因

为要想定寻衅滋事罪必须具备流氓动机或者寻衅动